軏記 Dua Bazo

＊錯誤

一、具體構成要件錯誤

客體錯誤：誤甲為乙而殺之，為同一罪
打擊錯誤：欲殺乙而誤殺丙，構成殺人未遂＋過失殺人，從一重論處
因果關係錯誤：
(1) 因行為人之行為所致：以為已槍殺其實是活埋致死，為同一罪
(2) 因被害人之行為所致：下毒但劑量過低，被害人肚痛難耐而自殺，構成殺人未遂
(3) 因第三人/自然力行為所致：殺人未成功，被害人於送醫時被撞/遭逢地震，構成殺人未遂

二、抽象構成要件錯誤（主客觀認知不一致）

罪質相同：
所犯重於所知，從其所知；如誤父為鄰人而殺之，成立普通殺人罪
所犯輕於所知，從其所犯；如誤鄰人為父而殺之，成立普通殺人罪

罪質不同：
所犯論以過失，所知論以未遂，想像競合；如誤人為物而擊之，以過失傷害與毀損未遂競合，論以過失傷害

三、違法性錯誤

積極錯誤/幻覺犯：誤以為某行為有罪而犯之，不罰
消極錯誤/錯覺犯：誤以為某行為無罪而犯之，有罪，但得減輕

＊未遂

故意、著手、未既遂

陰謀犯、預備犯未著手，非未遂犯
過失犯、行為犯、加重結果犯、純正不作為犯，無未遂

「著手」，實務上採形式客觀說，即需實現構成要件事實之一部份，方為著手
・結合犯，就兩個罪都著手時，方為著手
・加重條件犯，在只完成加重條件時，未著手（如加重竊盜，在剛侵入住宅時未著手）
・間接正犯，在利用他人時著手
・不作為犯，在以犯罪的意思不為其當為時著手
・過失犯，在應注意能注意而未注意時著手

一、障礙未遂（非因己意中止）：得減輕
著手未遂（被阻止而無法完成犯罪）、實行未遂（犯罪完成但未達到效果）

二、中止未遂：減輕或免除
著手中止（自己停下）、實行中止（犯罪後彌補）
獎賞理論、刑罰目的理論、黃金橋理論
・正犯中止，幫助犯、教唆犯論以未遂
・繼續犯（如拘禁）無中止犯，因中止前法益已被侵害
・結合犯僅中止一罪，視中止的罪是否有未遂規定（強盜殺人，強盜中止殺人既遂，論以強盜殺人既遂；強盜既遂殺人中止，論以強盜既遂、殺人未遂）
準中止犯（努力防止，但結果之不發生非防止行為所致），結果與中止犯同

三、不能未遂（在任何情況下均不可能發生，又無危險）：不罰

＊共犯

限制正犯論（認為教唆犯、幫助犯不是正犯）＝刑罰擴張說（認為非正犯的教唆犯、幫助犯也要罰）

正犯分為單獨與共同，單獨正犯又可分為直接、間接
間接正犯：利用道具（無責任能力、不知者/缺乏犯罪故意者、強制他人、不具公務員等特定身份）犯罪，道具不是正犯
・若被利用者不只是道具（如為殺手），則為準間接正犯利用直接正犯的雙正犯關係
・己手犯不成立間接正犯，只能成立從犯，如：酒駕、通姦、公務員登載不實

共同正犯：以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯。（釋字109）
需有犯意聯絡（可直接、間接），故過失犯無共同正犯
於意思聯絡的範圍內，如一人既遂、一人未遂，在此範圍內視為均既遂
・共謀者、把風者（屬於犯罪行為之分擔）均為共同正犯，無責任能力人非共同正犯
・部分分則條文另有規定（如「結夥犯罪」認定共謀者不是共同正犯）
・共同正犯一人中止，須竭力防止，方成立中止犯
・共同正犯共負結果加重、減輕之責任

教唆犯：依所教唆之罪罰之
須對特定人教唆，否則僅為魅惑
須對無犯意或犯意尚未確定者教唆，否則為幫助犯
須對有責任能力人教唆，否則為間接正犯
須沒有參與實行，否則為共同正犯
・教唆多人、教唆一人犯數罪，為一個教唆犯
・教唆不成功，不成立；教唆成功，但所教唆之人未遂，為教唆未遂
・未遂教唆（非以犯罪成立為目的的教縮，如誘捕），不成立教唆
・教唆犯罪結果加重，如教唆者可預見加重結果，亦應就加重的部分負責

幫助犯/從犯：得減輕
包含有形、無形幫助
事後才幫助、消極不阻止，非幫助犯
須對有責任能力人幫助，否則為間接正犯
利用無責任能力人幫助他人犯罪，為幫助犯
幫助的是「構成要件以外的行為」，才是幫助犯，如把風會成立共同正犯

＜特別的共犯討論＞
教唆犯的幫助犯＝幫助犯
幫助犯的幫助犯＝幫助犯
幫助犯的教唆犯＝幫助犯
教唆犯的教唆犯＝教唆犯
共犯競合，從一重論處，共同正犯＞教唆犯＞幫助犯

犯罪身份不對的共犯（如非公務員和公務員共謀犯公務員罪），均以身份罪罰之，但得減輕
刑罰身份不對的共犯（如甲乙共同殺甲父），僅有身份者以身份罪罰之

＊競合

「一罪」
事實上一罪：一行為、一罪
法律上一罪：一行為、一罪
・實質上一罪：接續犯（兩刀殺一人）、繼續犯（拘禁）、集合犯（本質具有多行為，如偽造貨幣）、結合犯、加重結果犯
・裁判上一罪：一犯意一行為觸犯數法益成立數罪＞想像競合犯；一犯意一行為觸犯一法益成立數罪＞法條競合
數罪：多犯意多行為觸犯數法益成立數罪＞實質競合/數罪併罰

＃法條競合（一行為一法益）
特別關係：特別法優於普通法
補充關係：基本法優於補充法（侵害嚴重的是基本法），如放火燒屋則不論及毀損
擇一關係：選一個更適合的
吸收關係：實害行為吸收危險行為、後行為吸收前行為、重行為吸收輕行為、主行為吸收從行為、不罰之前/後行為（侵害同一法益，如偷竊後處分贓物）

＃想像競合（一行為多法益）
「從一重處斷」，不得科以較輕罪名最低本刑以下之刑，其實不是法律適用的問題，而是處刑的問題

＃數罪併罰（多行為多法益）
「併合處罰之」，包含吸收主義、併科主義、限制加重主義，依第51條規定行之
第 52 條 數罪併罰，於裁判確定後，發覺未經裁判之餘罪者，就餘罪處斷。
第 53 條 數罪併罰，有二裁判以上者，依第五十一條之規定，定其應執行之刑。
第 54 條 數罪併罰，已經處斷，如各罪中有受赦免者，餘罪仍依第五十一條之規定，定其應執行之刑，僅餘一罪者，依其宣告之刑執行。